CUSTODIA COMPARTIDA: DERECHO NATURAL DE NUESTROS HIJOS.

El  Consejo de Ministros aprobó el 19 de Julio del año pasado  el Anteproyecto de ley que se convertirá en unos meses en la futura Ley de corresponasabilidad parental en los procesos de nulidad, separación y divorcio, que modifica la regulación legal prevista en nuestro Código Civil en la materia.

El art. 92  del Código Civil,  reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio en materia de separación y divorcio,  contemplaba por primera vez expresamente el régimen de custodia compartida en nuestra legislación. Si bien la redacción del mencionado precepto distingue la posibilidad de acordar la custodia compartida por acuerdo de los progenitores  por la vía del art 92.5,  cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, o por el cauce del  art 92.8,  excepcionalmente, y aun no se den los supuestos anteriores, el Juez, a instancia de una de las partes, –antes siempre con informe favorable del Ministerio Fiscal ahora ya no, como veremos más adelante–, mediante resolución judicial podía acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Han sido varios los pasos que han allanado en los últimos años el camino a un derecho  fundamental, que no sólo es de los padres, sino básicamente  de los menores, el “favor filli” o  interés superior del menor,  esto es, el derecho de  los menores  a convivir y crecer como personas en igualdad con ambos progenitores, siempre que estos tengan una aptitud parental adecuada parar cuidar de sus hijos, dando cumplimiento a lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de Noviembre de 1.990.

En estos últimos años se han venido dando pasos importantes en el camino hacia el cumplimiento de este principio tan natural para que un menor tras la ruptura de sus progenitores crezca con ambos; si para un niño o niña ya es suficientemente traumática una ruptura familiar, no debe ser mayor el sacrificio por el que se  ampute de forma brusca el contacto directo y cotidiano con uno de los progenitores, sea padre o madre.

Hemos de significar que en nuestra Comunidad Valenciana se encuentra vigente y de plena aplicación, desde el 5 de mayo de 2011,  la Ley 5/2011 de relaciones familiares de los hijos cuyos progenitores no conviven,  que contempla la convivencia compartida como regla general a falta de acuerdo entre los cónyuges, sin que sea obstáculo la oposición de un progenitor o las malas relaciones entre ambos.                 Esta norma resulta de aplicación a los supuestos en que existan hijos menores con vecindad civil valenciana, siendo a mi modo de ver la norma de derecho foral valenciano mucho más avanzada incluso que la ley de custodia compartida impulsada por el Ministro Gallardón.

Comunidades Autónomas con Derecho Foral propio  han sido sensibles a  esta realidad  social y, fueron promulgando desde principios del año  2010  las primeras normas autonómicas sobre la materia:  así en Aragón, La ley 2/2010 de Igualdad en las Relaciones Familiares, en  Cataluña la legislación autonómica entró en vigor el 1 de Enero de 2.011  , y en  Navarra, Ley Foral 3/2011, en aplicación desde el 28/06/2011, que con distintos matices han ido introduciendo la figura de la convivencia compartida como algo general y no excepcional. Hay que destacar asimismo la importante labor de creación de doctrina por parte de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia que conocen de los recursos de casación sobre la materia.

Por otro lado, El Tribunal Constitucional hace algo más de un año  declaró inconstitucional y nulo, en su Sentencia 185/12 de 17 de Octubre, el preceptivo “informe favorable” del Ministerio Fiscal -o más bien derecho de veto- que contenía la regulación del art 92.8 Código Civil, de manera que con la oposición del Ministerio Fiscal no podía haber custodia compartida;  se invadía así claramente la potestad jurisdiccional que debe resolver lo más adecuado para el menor. Incluso  de mantenerse el texto del anteproyecto de la reforma de “Gallardón”, el Juez podrá acordar la custodia compartida en interés del menor, aún sin petición expresa de los padres, a diferencia  del  actual artículo 92. 5 y 8  del Código civil.

En otro orden, El Tribunal Supremo ya venia anunciando desde la Sentencia 496/2011 dictada con fecha de 7 de julio de 2011 (en la que se interpreta la redacción del nuevo artículo 92 del Código y de la que es ponente la magistrada  ENCARNACION ROCA), que el punto de partida a la hora de decidir sobre el futuro de los menores tras la ruptura del vínculo matrimonial está en velar por sus intereses, y que el régimen de convivencia compartida no debe ser una medida excepcional, al aclarar que la redacción del artículo 92 “ no permite concluir que la custodia compartida “se trate de una medida excepcional”, sino que, al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible“.

A nuestro juicio,  otro punto de inflexión en el camino hacia la custodia compartida lo marcan la sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, 257/2013 de 29 de Abril  de 2.013, que dejó bien claro que se pronunciaba con la intención de crear doctrina, al establecer los criterios jurisprudenciales en los que sustentar el régimen de custodia compartida, incidiendo en son los requisitos que deben considerarse para  la aplicación del citado régimen, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ”

Continuando con la línea iniciada, han venido dictándose constantes resoluciones de  nuestro Tribunal Supremo en el último semestre del año pasado, como la sentencia 495/2013 de 19 de julio, al considerar que deben tenerse en cuenta no sólo un parámetro de los señalados anteriormente, como puede ser el caso de los controvertidos informes de los gabinetes psicosociales adscritos a los Tribunales de  Familia de los juzgados de nuestra capitales de provincia, sino también el resto del acervo probatorio.  En las STS 622/2013 de 17 de octubre y STS 726/2013 de 19 de noviembre acorde nuevamente con la Doctrina que ha creado el propio Tribunal, viniendo a ratificarse  en “el interés prevalente del menor “. La STS 758/2013 de 25 de noviembre   viene a considerar que la actual tendencia a favor del régimen de custodia compartida con el nuevo régimen legal, que no se daba en el momento en que se dictó la sentencia inicial de separación o divorcio, se puede considerar una “alteración sustancial de las circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil), bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

              La  STS  757 /2013 de 29 de noviembre de 2013,  continúa  con la ratificación  de la doctrina  jurisprudencial  anterior  sobre  custodia compartida, matizándose algunas cuestiones como la de las malas relaciones entre los progenitores,  que “por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor; aborda la adopción del régimen de custodia compartida en  el dictado de medidas  provisionales  y sobre los periodos de custodia anuales , continuando en la misma  línea  las STS 761/2013 de 12 de Diciembre  y la STS 762 /2013 de 17 de Diciembre.

Pues bien, todos los avances de legisladores autonómicos y nacionales y la línea jurisprudencial citada, se dirigen al establecimiento con carácter general de la figura de la custodia compartida en materia de familia como un derecho natural de los menores y progenitores. Y ello como ya sucede en los paises mas avanzados cultural y socialmente  —, tales como Suecia, Canada, Francia, Estados Unidos etc., -. Sin embargo, entiendo que para que se pueda hacer efectivo el autentico  favor filli” o  interés superior del menor, se hace necesario la creación de órganos judiciales de Familia especializados en todos los partidos judiciales, no sólo en algunos como en la actualidad, y dotarles a estos de los medios materiales para que finalmente se resuelva lo mejor para el menor y con la mínima  dilación y desgaste posible.

Por último incidir en lo que resulta fundamental, lo que de verdad importa, que son los intereses de nuestros hijos;  dejando al margen las cuestiones patrimoniales  sobre viviendas, pensiones etc, con el fin de que  en  ningún caso se utilice a los menores como moneda de cambio en un  proceso judicial para conseguir una mejor posición tras la ruptura de la convivencia de los  progenitores.  Por ello se hace necesario, y precisamente en beneficio de los menores, partir de una posición de igualdad de corresponsabilidad  parental respecto a la custodia de los hijos,  lo cual se conseguiría con un sistema que premiara o favoreciera la predisposición de los progenitores  hacia custodia compartida y pusiera en desventaja al progenitor que fomente el conflicto sin fundamento, que sin duda afectará a sus hijos.

Francisco Fresno Llopis.

Abogado

Secretario de A.C.C.A. (Asociación Custodia Compartida Alicante)